jueves, julio 10, 2014

La evaluación del impacto de las normas jurídicas

¿Cómo estiman los gobiernos, antes de publicar una norma, cuáles van a ser los efectos de la misma?

Se trata de una sugerente pregunta, sin duda, pero, antes de hablar del cómo, tendríamos que hablar del porqué. Quiero decir, no es en absoluto obvio que los gobiernos -las administraciones públicas- hagan ésto y, de hecho, no es hasta hace poco que lo llevan a cabo..... En el caso de España, aún es más reciente.0
La EVALUACIÓN de IMPACTO normativo (EIN) es el proceso para identificar, prevenir e interpretar los impactos económicos, sociales y medioambientales que producirá una norma en su ámbito de actuación en caso de ser aprobada.
La EIN hace referencia a la CALIDAD de los normas no en su aspecto formal y jurídico-técnico, sino en el material, en su contenido sustantivo y eficiencia sobre la realidad en la que se despliega.
En su evaluación de los efectos en el aspecto económico, la EIN es una de las concretas manifestaciones de lo que se conoce como Análisis Económico del Derecho (AED, Law&Economics en inglés).
La EIN tiene su origen en los EE UU en la década de 1970, con los trabajos de la GAO (U.S. Government Accountability Office). El AED también nació en ese país, en el ámbito académico.
Portal de la OIRA, Office of Information and Regulatory Analisys, en http://www.reginfo.gov/
Hoy en día, la OIRA (Office of Information and Regulatory Analisys, dependiente de la Office of Management and Budget, departamento encuadrado de la Oficina del Presidente) es la encargada de proporcionar las directrices para llevar a cabo las Evaluaciones de Impacto Normativo, que deben incluir un ANÁLISIS COSTE-BENEFICIO y un ANÁLISIS COSTE-EFECTIVIDAD.

Esta concepción amplia del impacto de las normas viene siendo considerada por la Comisión Europea mediante el establecimiento de un nuevo método para ello en 2002, y a consecuencia de consideraciones políticas establecidas en los Consejos Europeos de Goteborg y Laeken de 2001. Este nuevo sistema es una acción incluida en el Plan para la Mejora de la Regulación (se incardina pues, en el movimiento de la Better regulation).2
En el Reino Unido, la EIN se inicia mediante ley en el año 1983 y se consolida como práctica sistemática en 1996. Por su parte, desde finales de 2009, el Análisis de Impacto Normativo es obligatorio en Francia mediante una Ley Orgánica que desarrolla una reforma constitucional de 2008.
Comisión Federal de Mejora Regulatoria de México
En el ámbito hispano, en México, desde el año 2000, queda institucionalizada su longeva política de mejora regulatoria a través de la inclusión de un Título Tercero A en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.3
La EIN se encuentra muy desarrollada en México, a tal punto que en el año 2009 la OCDE catalogó al marco institucional para administrar la política de mejora regulatoria de México como el quinto mejor de los países que conforman ese organismo internacional, tras Gran Bretaña, Holanda, Alemania y Canadá. Sin duda, un espejo en el que mirarse.
Los informes de cada disposición (denominados Manifestación de Impacto Regulatorio) son públicos y accesibles (comprobada a la fecha) en la sede Internet de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria en http://www.cofemer.gob.mx/BuscadorAnteproyectos/busqueda.aspx?estatus=1&texto=. Como ejemplo, véase la EIN de la ilustración anterior correspondiente al Reglamento de la Ley General de Turismo mexicana en http://207.248.177.30/mir/formatos/DefaultViewAICAR.aspx?SubmitID=417157.
En España, no es sino hasta 20094 que una disposición normativa (el Real Decreto 1083/2009establece la obligatoriedad de su estimación a nivel estatal.
El RD bebe de este principio de la Better regulation señalando que “ya en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de marzo de 2005, «Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea», la Comisión recomendaba que todos los Estados miembros estableciesen estrategias para legislar mejor y, en particular, sistemas nacionales de evaluación de impacto que permitiesen determinar las consecuencias económicas, sociales y medioambientales de una norma, así como las estructuras de apoyo adaptadas a sus circunstancias nacionales”.
La Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo de la Secretaría de Estado para la Función Pública señala que ha de elaborarse en la Memoria un apartado denominado Impacto económico y presupuestario, desglosado en cuatro secciones:
  1. impacto económico general;
  2. efectos en la competencia en el mercado;
    • análisis de las CARGAS ADMINISTRATIVAS, mediante el Método Simplificado del MODELO DE COSTES ESTÁNDAR;
    • impacto presupuestario.
    Sobre el apartado 1, dice el Real Decreto 1083/2009 que este análisis tiene como objeto estudiar las repercusiones en los aspectos económicos, desde una interpretación amplia del término.
    Junto a las repercusiones de carácter general, deberán tenerse especialmente en cuenta los efectos sobre los agentes o colectivos directamente afectados por la propuesta. Así, han de considerarse:
    • efectos en los precios de los productos y servicios;
    • efectos en la productividad del factor trabajo y empresas;
    • efectos en el empleo;
    • efectos sobre la innovación;
    • efectos en relación con la economía europea y otras economías;
    • efectos sobre las PYME.
    Ha de decirse, además, que el artículo 2.2. del Real Decreto 1083/2009 señala que (el subrayado es nuestro) “La Memoria del análisis de impacto normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente, prestando especial atención a los impactos de carácter social y medioambiental y al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad”.
    Por tanto, el análisis ex ante puede extenderse con la mayor libertad por parte del proponente de la norma, con la pretensión de que sea lo más exhaustivo posible.
    Sobre la Guía Metodológica, la OCDE señala muy críticamente en su informe Mejora de la regulación en Europa: España (2010) que:
    “La Guía Metodológica no llega a proporcionar un profundo apoyo metodológico o de otra índole a los funcionarios encargados de redactar la legislación. Son vagas, por ejemplo, sobre las metodologías que se han de aplicar y sobre la recopilación de datos. Tampoco especifican las responsabilidades y las etapas del proceso. Al respecto, son de relativamente poca ayuda para los funcionarios. 
    El motivo de ello, según explicó el Gobierno, es que resulta difícil detallar mucho las directrices, ya que esto conllevaría un riesgo de incumplimiento y su posterior recurso ante los tribunales por infracción de las mismas, lo que obstaculizaría la implementación de la legislación nueva. 
    La intención es subsanar ese punto débil a través de la organizacion de cursos de formacion y una difusión sistemática de informacion y recomendaciones en toda la Administración. La meta es extender estos procesos más allá del nivel central, hacia los ámbitos autonómicos y locales, con vistas a poner en común las iniciativas centrales con los proyectos de AIN que ya han lanzado algunas CC. AA., y fomentar otras. 
    En la Guía Metodológica no se explica quién debe hacer cada cosa ni cuándo, dentro de la preparación de un AIN, ni las diferentes etapas por las que el AIN y la propuesta deben pasar antes de llegar al Consejo de Ministros”.
    En Cataluña, la Ley 26/20105 establece en su artículo 64 que (el subrayado es nuestro):
    1. Los proyectos de disposiciones reglamentarias deben acompañarse siempre de una memoria general, de una memoria de evaluación del impacto de las medidas propuestas, así como de los informes preceptivos y los que solicite el órgano instructor. (…)
    3. La memoria de evaluación del impacto de las medidas propuestas debe tener el contenido que se establezca por reglamento. En todo caso, dicha memoria integra, como mínimo, los siguientes informes:
    a) Un informe de impacto presupuestario, en que se evalúa la repercusión de la disposición reglamentaria en los recursos personales y materiales y en los presupuestos de la Generalidad, así como las fuentes y los procedimientos de financiación, si procede. 
    b) Un informe de impacto económico y social, en que se evalúan los costes y los beneficios que implica el proyecto de disposición reglamentaria para sus destinatarios y para la realidad social y económica.
    c) Un informe de impacto normativo, en que se evalúa la incidencia de las medidas propuestas por la disposición reglamentaria en términos de opciones de regulación, de simplificación administrativa y de reducción de cargas administrativas para los ciudadanos y las empresas. 
    d) Un informe de impacto de género.
    Por su parte, la Ley del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía (ley 6/2006), anterior a la aparición del concepto a nivel estatal, no establece evaluación del impacto normativo. Posteriormente, la ley 1/2008introdujo una modificación de la misma señalando que, para leyes y reglamentos (art. 43.2 y art. 45.1), el procedimiento para su elaboración ha de incluir “cuando proceda, una valoración de las cargas administrativas derivadas de la aplicación de la norma para la ciudadanía y las empresas”, además de la clásica memoria económica con la estimación del coste para la Administración a que dará lugar, y su forma de financiación.
    No se trata, por tanto, de una evaluación de impacto normativo en su significación más extendida, sino que queda limitado el análisis a loas aspectos tradicionales de la misma, añadiendo la referencia a las cargas adminsitrativas. En particular, no se establece la necesidad de determinar el impacto de la norma sobre el sistema económico y social, como hace la ley catalana en su art. 64 b) o la Guía estatal en la sección 1 “Impacto económico general”.
    No obstante, en el Proyecto de ley de Transparencia, recientemente aprobado en el Parlamento de Andalucía el 11.06.2014 (y finalmente publicado en BOJA número 124 de 30/06/2014), se señala que:
    Disposición adicional segunda.
    Mejora de la calidad de regulación. En el marco de lo dispuesto en el Capítulo I del Título I de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se realizarán las siguientes actuaciones: a) Mediante Decreto del Consejo de Gobierno se regulará, como trámite preceptivo en los procedimientos de aprobación de los anteproyectos de Ley, decretos-legislativos y disposiciones de carácter general, una memoria de análisis de impacto normativo. (…) 
    Esta es la primera y única referencia al término "impacto normativo" en la legislación andaluza.
    Ha de esperarse que en esta ocasión se recoja el concepto de evaluación de impacto normativo en términos homologables al del resto de ordenamientos de nuestro entorno.


    NOTAS

    0Lo que sigue son tan sólo unas notas personales desarrolladas en el transcurso de mi quehacer profesional. Es un puro copiar&pegar del vademécum que he ido redactando a lo largo de varios años conforme me enfrentaba a las cuestiones, y que espero pueda alcanzar algún interés, al menos como mero recopilatorio de fuentes autorizadas (los términos que aparecen en color AZUL son otros términos del vademécum, que espero ir subiendo al blog poco a poco).
    1Calidad de las normas jurídicas y estudios de impacto normativo. Francisco Marcos. Revista de Administración Pública, núm. 179 (agosto 2009) 
    2La Comisión Europea mantiene un portal, http://ec.europa.eu/governance/impact/index_en.htm, sobre la materia (RIA, Regulatory Impact Assessment) derivada de su propia actividad. El portal del gobierno EE UU se encuentra en http://www.reginfo.gov/ y el de Reino Unido en https://www.gov.uk/government/policies/reducing-the-impact-of-regulation-on-business/supporting-pages/assessing-the-impact-of-new-regulation
    3Una sencilla exposición de los antecedentes se encuentra en http://www.cofemer.gob.mx/contenido.aspx?contenido=86.
    4Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2009-11930, de conformidad con los arts. 22.2 y 24.1.a) y b) de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997).
    Existe también una Guía Metodológica elaborada por los Ministerios de la Presidencia, de Economía y Hacienda, de Política Territorial y de Igualdad, disponible en http://www.seap.minhap.es/es/areas/modernizacion-procedimientos/impacto_normativo.html [la URL original fue modificada; comprobada en 03.10.2013]
    El sustantivo empleado en la literatura anglosajona (impact asssesment), con mayor generalidad, es evaluación y no análisis, como hace el gobierno español
    5Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña 
    6En virtud de la disposición final décima de la Ley 1/2008, de 27 de noviembre, de medidas tributarias y financieras de impulso a la actividad económica de Andalucía, y de agilización de procedimientos administrativos.

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